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GANANCIAS. Precios de transferencia. Operaciones de exportación entre partes independientes y con sujetos radicados en paraísos fiscales.

En el marco de distintas operaciones de exportación llevadas a cabo por la contribuyente, en las cuales comercializó sus productos con operadores independientes y con sujetos radicados en países de baja o nula tributación, la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal resolvió rechazar la apelación de la AFIP y su respectivo ajuste, confirmando el fallo emitido por el Tribunal Fiscal de la Nación, entendiendo que la prueba aportada por la empresa, permitió tener por acreditado que los precios de las exportaciones se ajustaron a los parámetros del mercado de la materia exportada, y a las condiciones normales de mercado entre partes independientes, respetando el principio de libre concurrencia, conocido como arm's length.
Todo ello, como consecuencia del ajuste efectuado por la Administración Federal de Ingresos Públicos, la cual consideró que ciertas operaciones fueron pactadas a un valor inferior al precio público del día conocido en el mercado local, y que además de los informes de los precios de transferencia presentados por la contribuyente, esta habría utilizado en forma incorrecta los comparables de los precios de sus contratos.
Sin embargo, la Cámara y el Tribunal Fiscal revirtieron el criterio fiscal, admitiendo la tesitura de la parte actora, con fundamento en la prueba pericial llevada a cabo por los expertos aportados por ambas partes, concluyendo que los precios de las exportaciones realizadas por la empresa se encontraban dentro de los márgenes determinados, por aplicación de la dispersión de precios diarios obtenidos de la Bolsa de Chicago sobre los índices FOB oficiales de la SAGPyA; es decir, se encontraban sin lugar a dudas ajustados a las condiciones normales de mercado entre partes independientes, desestimando de esta forma el ajuste llevado a cabo por el Fisco Nacional.
Cámara Contencioso Administrativo Federal Sala II- 11/07/2017 "Vicentín SAIC c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo"
Ajuste por inflación. Acción declarativa de certeza. Improcedencia. 
Es indispensable que la acción declarativa de certeza se presente en el marco de un "caso" o "controversia" apto para la intervención de un tribunal de justicia, ya que dicho procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa. 
En este sentido se expidió la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativo Federal al rechazar la apelación deducida por la parte actora, cuya demanda se inició con el objeto de que se declarase la inconstitucionalidad de toda otra norma que haga inaplicable los mecanismos de ajuste por inflación previstos en la Ley del Impuesto a las Ganancias.
Para así decidir, la Cámara no solo destacó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había reconocido la constitucionalidad de las normas cuestionadas en los precedentes "Santiago Duggan Trocello SRL" y "Candy" (Fallos 332:1571), sino que también afirmó que no se encontraban reunidos los requisitos establecidos por el artículo 332 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para la procedencia de la acción declarativa de certeza, ya que no se encontraba configurado un "caso" o "causa", toda vez que la actora no pudo demostrar la existencia de una actividad administrativa concreta que, en forma actual y directa, ponga en peligro sus derechos y considero que el inicio de una inspección no puede ser considerado como una actividad de la administración que afecte en forma directa los derechos del contribuyente.
Cámara Contencioso Administrativo Federal – Sala IV 15/08/2017 "Monsanto Argentina S.R.L. c/ EN- AFIP- DGI s/ Proceso de Conocimiento"

PENAL TRIBUTARIO. Suspensión del juicio a prueba. Probation. Improcedencia.

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió por unanimidad hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la AFIP, dejando sin efecto la concesión de la suspensión del juicio a prueba dispuesta a favor del imputado.
Para así decidir, los magistrados se opusieron a lo expuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, quien había prestado su consentimiento para la concesión del instituto de la probation recalificando la conducta por aplicación de la ley penal más benigna en razón del monto evadido (art. 1 de la ley 24.769 texto según ley 26.735), toda vez que el art. 2 de la ley 26.735 elevó la condición objetiva de punibilidad. Por otra parte, el acusador público también descartó el eventual encuadre bajo la figura agravada que prevé el art. 2, inc. d) del mismo cuerpo legal, tomando en consideración la fecha del hecho y aplicando en consecuencia la suspensión del juicio a prueba.
En oposición a ello, la Cámara señaló que mas allá de la hipótesis imputativa sostenida por el propio Fiscal, el art.19 de la ley 26.735 introdujo como último párrafo del art.76 bis del Código Penal la imposibilidad de la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones. 
Como conclusión, los jueces sostuvieron que sí el examen sobre la aplicación de la suspensión del juicio a prueba tuviera lugar a tenor de la ley 24.769, resulta incontrovertido que el suceso imputado encuadra en la figura regulada en el art. 2, inc. a) de dicha norma, la cual prevé una escala penal, cuyo mínimo parte de los tres años y seis meses de prisión, superando de esta forma, el umbral establecido en el art. 26 del Código Penal y que impide, en caso de una eventual condena, la imposición de una pena privativa de libertad cuya ejecución pueda ser dejada en suspenso. 
Cámara Federal de Casación Penal Sala IV 29/06/2017 "D., R. J. s/ Recurso de Casación"

LEY PENAL TRIBUTARIA. Graves consecuencias de una injusta y poco practica interpretación.

El motivo del presente comentario es hacer unas reflexiones sobre el dictado por parte del Procurador General de la Nación de la Resolución Nro. 18/18 que interpreta que la ley penal tributaria Nro. 27.430 no resulta una ley penal mas benigna, sino que simplemente dispone aumentos de las sumas de dinero que establecen limites a la punibilidad en los delitos tributarios y por ende todos los fiscales deben oponerse a la aplicación retroactiva de dicha ley en beneficio del contribuyente presuntamente evasor. Recordemos que esta ley aumentó dicho limite en la evasión simple de $ 400.000 a $ 1.500.000.
Sin ninguna duda que este aumento genera la expectativa para los denunciados y contribuyentes sujetos a inspección que sus evasiones, al no superar los nuevos montos de punibilidad, por aplicación retroactiva de la nueva norma van a generar el archivo o el no inicio de las causas penales en las que están involucrados.
En la practica esta interpretación significa que los fiscales deberán oponerse a la aplicación retroactiva de esta ley y deberán dejar de lado, entre otras normas, lo dispuesto por el articulo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que tiene rango constitucional y dispone que “Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará con ello”. También se deja de lado lo establecido en el art. 2 del Código Penal, que expresamente dispone que “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta a la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la mas benigna…”
Debemos tener en cuenta que la interpretación que hace el Procurador General es obligatoria para todos los fiscales federales, pero también es un criterio rector que los funcionarios de la AFIP no podrán dejar de lado y deberán formular denuncia penal, en todos los casos, por ajustes que sin esta interpretación solo habrían sido sancionados con una multa y no con una pena privativa de libertad. Infinidad de ajustes efectuados en los últimos tiempos se convertirán en causas penales, abarrotando los juzgados con investigaciones que hasta ahora la justicia, en anteriores casos, ha resuelto casi en forma unánime en sentido contrario.
Esta interpretación ya fue intentada en el pasado por el Procurador Esteban Righi que el 8.3.12 dicto la resolución 5/2012 que es el antecedente de la actual 18/2018 y a la cual esta se remite y que fue derogada por la Resolución 1467/2014 frente a la avalancha de fallos judiciales en sentido contrario. Así la Procuradora Gils Carbo sostuvo que mas allá de mantener el criterio, este no sería obligatorio para los fiscales frente al dispendio judicial que había creado.
Esta interpretación del Procurador puede merecer distintos análisis: 
1. El de la justicia: corresponde  sancionar a los evasores y la aplicación del principio de ley penal mas benigna en este caso no lo logra. Estamos en total desacuerdo con esta interpretación, pues siempre resulto claro en las discusiones parlamentarias, que en nuestro país solo se sanciona a los grandes evasores y, producto de la desaforada inflación existente en nuestro país en el pasado y que aún se mantiene, el monto de  $ 400.000 quedo totalmente desactualizado, provocando en la practica que pequeños comerciantes se vean sometidos a estos procesos. Haber evadido $ 400.000 en el período fiscal 2016 de ninguna manera implica ser un gran evasor (tener en cuenta que tradicionalmente la ley penal tributaria sancionaba con prisión, las evasiones superiores a los 100.000 dólares). Es verdad que la valoración social con relación a este ilícito probablemente no se ha modificado sustancialmente, pero dejar pasar años y que estos montos se desvaloricen a casi el  25% de su valor original, tampoco refleja la valoración social de la que estamos hablando. Sancionar a “perejiles” en la jerga no es el objetivo de una ley penal tributaria.
2. Consideramos que nuestros legisladores expresamente quisieron desincriminar hacia el pasado las conductas de evasión inferiores a $ 1.500.000. Para pensar de esta manera tenemos en cuenta que el Congreso conocía los innumerables fallos que se habían dictado en el pasado sobre la aplicación retroactiva de la anterior modificación a la ley penal tributaria, incluso de la Corte Suprema, que en el fallo Palero consideró que el aumento del monto de la condición objetiva de punibilidad del delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social, hace imperativo aplicar la ley penal mas benigna (CSJN, Palero, Jorge Carlos s/ recurso de casación, 23.10.2007). También conocía el fallo Crocita, en donde resolvió que “el carácter actualizador del valor de las mercaderías, concorde con las vicisitudes del signo monetario, tuvo como motivo delimitar los campos del delito de la contravención. Procuró así el legislador de facto evitar que el mantenimiento nominal de aquel valor trastocara los topes previstos por el legislador de jure y condujera en definitiva, a desplazar al campo del delito hechos que, cuantitativamente y a valores constantes, el Congreso Nacional, a su tiempo y en ejercicios de atribuciones constitucionales propias, configuró como simples infracciones o contravenciones (CSJN, Vicente Crocita, 20.12.74). Por ende estamos convencidos que si la Corte había admitido y aceptado un sistema de actualización de montos acordes a los avances de la inflación, lo único que tenían que hacer los legisladores era adoptar dicho criterio y en vez de establecer un nuevo mínimo para la evasión, establecer un sistema de actualización automática, por ejemplo, que los montos de la ley penal tributaria se actualizan conforme uno o varios índices todos los meses. En este caso no estaríamos frente a una ley penal mas benigna, sino simplemente actualizar el valor de la misma. Si el Congreso no lo hizo de esta manera, es porque quiso desincriminar estas figuras hacia el pasado.
3. Es desafortunada la forma elegida por el Señor Procurador para exteriorizar su posición, pues mas allá de que la valoración social no ha cambiado sobre el delito de evasión tributaria, si lo es el hecho de que al utilizar la figura de la resolución, esta resulta obligatoria en todos los casos para los fiscales, provocando soluciones injustas. Tal vez haber intentado en un caso inmediato a la anterior reforma, en donde la evasión fue significativa, podría haber generado una modificación en la jurisprudencia, que estableciera que en cada caso debe analizarse la situación particular del evasor. No es lo mismo el que evadió $ 1.499.000 inmediatamente de haberse aumentado el limite anterior de $ 400.000, que aquel que evadió $ 401.000 en el año 2016, donde la inflación ya había desnaturalizado estos montos. Esta resolución no garantiza un trato igualitario de los evasores, sino todo lo contrario y  provocará en la practica que la AFIP y nuestros juzgados, abarrotados de trabajo, tengan que discutir esta interpretación por años, generando un inútil dispendio administrativo y judicial y costos en honorarios para los contribuyentes empresas, agravando de esta manera la presión fiscal descomunal que sufren.

 (*) www.horaciocardozo.com.ar, abogado, profesor del posgrado en Derecho Tributario (UBA-Derecho).

¡NO TODO ESTÁ PERDIDO! LOS BENEFICIOS EN MATERIA DE CONTRIBUCIONES PATRONALES

   Con anterioridad, publicamos una nota en la cual no se reflejaba un panorama para nada alentador respecto de las Pequeñas y Medianas Empresas, quienes ahora deberán tributar una alícuota mayor en materia con Contribuciones Patronales
   Sin embargo, ¡No todo está perdido!
   Detracción de la Base Imponible
   Pese a dicho incremento en la alícuota, la reforma también considera ciertos beneficios para las empresas, entre ellos la detracción del monto de $12.000 respecto de la base imponible sobre la cual se calculará la contribución a ingresar
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Es decir, mensualmente, por cada trabajador, se detraerá de su remuneración bruta el monto de $12.000 y, a partir de dicho cálculo, se aplicará la alícuota correspondiente al 19,5 %
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   No obstante, el límite mínimo de la base imponible no podrán ser inferiores al importe equivalente a tres (3) veces el valor del Aporte Medio Previsional Obligatorio (AMPO), valor que se calcula dividiendo el promedio mensual de los aportes personales de los trabajadores en relación de dependencia y once puntos de los veintisiete correspondientes a los aportes de los trabajadores autónomos ingresados en cada semestre, excluidos los aportes sobre el sueldo anual complementario por el número total promedio mensual de afiliados que se encuentren aportando
   Por otro lado, tal detracción de $ 12.000, tendrá efectos para las contribuciones patronales que se devenguen a partir del primer día del segundo mes inmediato siguiente al de entrada en vigencia de la ley, es decir, del 1/03/2018
Beneficios para los Pequeños Empleadores
   Por otro lado, el artículo 169 establece que los empleadores encuadrados en el artículo 18 de la Ley 26.940, es decir:
   •        Las personas de existencia visible, las sociedades de hecho y las sociedades de responsabilidad limitada que empleen hasta cinco (5) trabajadores, siempre que su facturación anual no supere los importes que establezca la reglamentación
   •        Esa nómina máxima se elevará a siete (7) trabajadores, cuando el empleador que se encuadre en el párrafo anterior produzca un incremento en el plantel existente a la fecha de su inclusión en el presente régimen. A partir del trabajador número seis (6), inclusive, el empleador deberá ingresar, sólo por dichos empleados, las contribuciones patronales previstas en el régimen general de la seguridad social
   Que abonan las contribuciones patronales destinadas a los subsistemas de la seguridad social indicados en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 19 de dicha Ley, es decir:
   a) Sistema Integrado Previsional Argentino, leyes 24.241 y 26.425;
   b) Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, ley 19.032 y sus modificatorias;
   c) Fondo Nacional de Empleo, ley 24.013 y sus modificatorias;
   d) Régimen Nacional de Asignaciones Familiares, ley 24.714 y sus modificatorias;
   e) Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios, leyes 25.191 y 26.727
   Podrán continuar siendo beneficiarios de esas reducciones hasta el 1° de enero de 2022, respecto de cada una de las relaciones laborales vigentes que cuenten con ese beneficio
Beneficios para Medianos y Grandes Empleadores
   Por otro lado, los empleadores encuadrados en el artículo 24 de la ley 26.940, es decir:
   Los empleadores que tengan hasta ochenta (80) trabajadores, por el término de veinticuatro (24) meses contados a partir del mes de inicio de una nueva relación laboral por tiempo indeterminado
   Podrán continuar abonando las contribuciones patronales bajo el régimen de lo previsto en ese artículo, respecto de cada una de las relaciones laborales vigentes que cuenten con ese beneficio y hasta que venza el plazo respectivo de veinticuatro (24) meses
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En ambos casos, los empleadores deberán continuar cumpliendo los requisitos y las obligaciones que les resulten aplicables, y podrán optar por aplicar lo dispuesto en el artículo 4° del decreto 814, en cuyo caso quedarán automáticamente excluidos de lo dispuesto en los párrafos anteriores (el artículo 4 habla de la detracción de los $ 12.000)
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LOS AUMENTOS QUE IMPONE LA REFORMA TRIBUTARIA A LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS VS BENEFICIOS A LAS GRANDES

   Las reformas introducidas por la nueva Ley 27.430 posee más de una sorpresa en relación a las PYMES que hoy son fuente de trabajo para una sustanciosa parte de la población activa
   En tales términos, el tributo conocido como Contribuciones Patronales también se ha visto alcanzado por esta reforma y no es especialmente favorable para las Pequeñas y Medianas Empresas
   Por el contrario, antes de dicha reforma la Ley 25.453 que modificaba el Decreto 814/01 había establecido una alícuota reducida del 17% en referencia a tal tributo, mientras que las grandes empresas abonaban una alícuota del 21%
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Con la reforma, se ha eliminado la distinción entre empresas que se dedican al comercio o bien son prestatarias de servicios y, en base a dicho criterio, han acordado una alícuota unificada del 19,5% que alcanza a todos los empleadores del sector privado
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   Resulta lógico pensar el gravamen que esto ocasionará a las pequeñas y medianas que venían abonando una alícuota menor, pero el beneficio que genera para las grandes industrias que se verán beneficiadas con una alícuota reducida

INJUSTO CRITERIO PARA LA DEDUCCIÓN DE PERDIDAS GENERADAS POR HECHOS DELICTIVOS DE LOS EMPLEADOS

   En numerosas oportunidades, las empresas pueden utilizar la herramienta brindada por el artículo 82, inciso d, el cual permite las deducciones en Impuesto a las Ganancias debido a pérdidas ocasionadas por delitos de empleados
   “d) Las pérdidas debidamente comprobadas, a juicio de la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA, originadas por delitos cometidos contra los bienes de explotación de los contribuyentes, por empleados de los mismos, en cuanto no fuesen cubiertas por seguros o indemnizaciones.”
  Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Nación ha considerado fundamental para tener configurado el delito que se atribuye al imputado, una resolución condenatoria en la causa penal promovida (Estancias El Albardón SA y Bilello, Juan Carlos y sus acumulados)
  No compartimos dicho criterio
  Por el contrario, consideramos que dicha deducción debería admitirse con la presentación de la denuncia penal y el requerimiento del Fiscal para investigar dichos hechos denunciados
  La realidad, es que la pérdida para la empresa es actual e inminente desde el momento en que acaece dicho delito, exista o no una sentencia condenatoria
  Pues del criterio del Excelentísimo Tribunal Fiscal, podemos distinguir al menos dos problemas
  El primero de ellos, es que ocurre en caso de que no haya sentencia en el marco de dicha denuncia, con motivo de que el proceso termine con la concesión de una Probation, la extinción de la acción por prescripción, o inclusive con la muerte del denunciado
  Por otro lado, el criterio vertido por el Tribunal Fiscal no deja en claro desde que momento corresponde considerar que la pérdida está “debidamente comprobada”
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¿Alcanza la sentencia de un Tribunal Oral? ¿Requiere que dicho fallo se encuentre firme?
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  En definitiva, el criterio adoptado por dicho Magistrado presenta serios inconvenientes, lo cual hace dudoso el momento exacto en que la empresa podrá considerar dicha deducción, cuando en realidad la pérdida material ya ha sucedido con mucha anterioridad respecto del eventual momento en que pueda –pueda, porque podría no haber- existir condena penal

Polémica en torno a la reforma de la Ley Penal Tributaria: La aplicación de la ley penal más benigna.

La reforma tributaria que fuera promulgada el 28/12/2017 trajo consigo numerosas modificaciones entre las cuales se destacan aquellas efectuadas en torno a la ley penal tributaria.

Entre las novedades más salientes podemos mencionar el incremento de los umbrales mínimos de punibilidad, lo que implica que fácticamente –por aplicación del principio de la ley penal más benigna- que aquellas conductas que resultan en obligaciones evadidas entre los montos establecidos antes de la reforma y los actuales, quedan fuera del alcance de la ley 24.769.

Sin perjuicio de ello, es importante mencionar que frente a las modificaciones introducidas por la ley 26.735 –anterior reforma de la ley penal tributaria-, a través de la cual también se modificaron los umbrales mínimos de punibilidad, se generaron distintas polémicas y discusiones en torno a la aplicación del principio de la ley penal más benigna.

Tal es así que en ese momento, la Resolución 5/2012 emitida por el Dr. Righi, quien ocupaba el cargo máximo en la Procuración General de la Nación, instruía a los fiscales con competencia en materia penal tributaria a oponerse sistemáticamente a la aplicación retroactiva de la ley 26.735, lo cual fue dejado sin efecto a través de la Resolución 1467/2014 dispuesta por el mismo órgano y replicada por la jurisprudencia en forma mayoritaria.

El antecedente comentado nos sirve de base para relatar lo sucedido con la presente reforma de la ley penal tributaria a través de la ley 27.430, pues el 21 de febrero del corriente, el Procurador General de la Nación, Dr. Eduardo Casal, instruyó a los fiscales –tal como sucedió respecto a la ley 26.735-, a través de la Resolución 18/18, para que se opongan a la aplicación del principio de la ley penal más benigna, denegando la posibilidad de aplicar en forma retroactiva los montos establecidos por la actual norma.

Ante este escenario, no caben dudas que la Procuración General de la Nación al reflotar esta postura, no hace más que seguir instalando la polémica, desconociendo las garantías constitucionales que rigen en materia penal.

El argumento principal utilizado por la Resolución 18/18 para adoptar nuevamente el criterio anterior, se basa fundamentalmente en sostener que las modificaciones a los umbrales mínimos de punibilidad obedece a una actualización con el objeto de compensar la depreciación sufrida por la moneda nacional durante el periodo de vigencia de las normas sustituidas o modificadas, sin ser la expresión de un cambio en la valoración social de las conductas tipificadas.

Entendemos que el criterio adoptado por el jefe de los fiscales no resulta acertado, considerando no solo las experiencias pasadas, sino también los numerosos antecedentes jurisprudenciales, como así también la opinión de la doctrina al respecto. Es indudable que este tipo de situaciones no hacen más que generar inseguridad jurídica en detrimento de la población entera.

Esperamos que nuevamente la Procuración revierta su postura tal como lo hizo en el pasado a través de la mencionada Resolución 1467/2014, sin olvidar que la última palabra la tienen los jueces. Sólo el futuro podrá responder estos interrogantes.

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