El motivo del presente comentario es hacer unas reflexiones sobre el dictado por parte del Procurador General de la Nación de la Resolución Nro. 18/18 que interpreta que la ley penal tributaria Nro. 27.430 no resulta una ley penal mas benigna, sino que simplemente dispone aumentos de las sumas de dinero que establecen limites a la punibilidad en los delitos tributarios y por ende todos los fiscales deben oponerse a la aplicación retroactiva de dicha ley en beneficio del contribuyente presuntamente evasor. Recordemos que esta ley aumentó dicho limite en la evasión simple de $ 400.000 a $ 1.500.000.
Sin ninguna duda que este aumento genera la expectativa para los denunciados y contribuyentes sujetos a inspección que sus evasiones, al no superar los nuevos montos de punibilidad, por aplicación retroactiva de la nueva norma van a generar el archivo o el no inicio de las causas penales en las que están involucrados.
En la practica esta interpretación significa que los fiscales deberán oponerse a la aplicación retroactiva de esta ley y deberán dejar de lado, entre otras normas, lo dispuesto por el articulo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que tiene rango constitucional y dispone que “Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará con ello”. También se deja de lado lo establecido en el art. 2 del Código Penal, que expresamente dispone que “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta a la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la mas benigna…”
Debemos tener en cuenta que la interpretación que hace el Procurador General es obligatoria para todos los fiscales federales, pero también es un criterio rector que los funcionarios de la AFIP no podrán dejar de lado y deberán formular denuncia penal, en todos los casos, por ajustes que sin esta interpretación solo habrían sido sancionados con una multa y no con una pena privativa de libertad. Infinidad de ajustes efectuados en los últimos tiempos se convertirán en causas penales, abarrotando los juzgados con investigaciones que hasta ahora la justicia, en anteriores casos, ha resuelto casi en forma unánime en sentido contrario.
Esta interpretación ya fue intentada en el pasado por el Procurador Esteban Righi que el 8.3.12 dicto la resolución 5/2012 que es el antecedente de la actual 18/2018 y a la cual esta se remite y que fue derogada por la Resolución 1467/2014 frente a la avalancha de fallos judiciales en sentido contrario. Así la Procuradora Gils Carbo sostuvo que mas allá de mantener el criterio, este no sería obligatorio para los fiscales frente al dispendio judicial que había creado.
Esta interpretación del Procurador puede merecer distintos análisis: 
1. El de la justicia: corresponde  sancionar a los evasores y la aplicación del principio de ley penal mas benigna en este caso no lo logra. Estamos en total desacuerdo con esta interpretación, pues siempre resulto claro en las discusiones parlamentarias, que en nuestro país solo se sanciona a los grandes evasores y, producto de la desaforada inflación existente en nuestro país en el pasado y que aún se mantiene, el monto de  $ 400.000 quedo totalmente desactualizado, provocando en la practica que pequeños comerciantes se vean sometidos a estos procesos. Haber evadido $ 400.000 en el período fiscal 2016 de ninguna manera implica ser un gran evasor (tener en cuenta que tradicionalmente la ley penal tributaria sancionaba con prisión, las evasiones superiores a los 100.000 dólares). Es verdad que la valoración social con relación a este ilícito probablemente no se ha modificado sustancialmente, pero dejar pasar años y que estos montos se desvaloricen a casi el  25% de su valor original, tampoco refleja la valoración social de la que estamos hablando. Sancionar a “perejiles” en la jerga no es el objetivo de una ley penal tributaria.
2. Consideramos que nuestros legisladores expresamente quisieron desincriminar hacia el pasado las conductas de evasión inferiores a $ 1.500.000. Para pensar de esta manera tenemos en cuenta que el Congreso conocía los innumerables fallos que se habían dictado en el pasado sobre la aplicación retroactiva de la anterior modificación a la ley penal tributaria, incluso de la Corte Suprema, que en el fallo Palero consideró que el aumento del monto de la condición objetiva de punibilidad del delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social, hace imperativo aplicar la ley penal mas benigna (CSJN, Palero, Jorge Carlos s/ recurso de casación, 23.10.2007). También conocía el fallo Crocita, en donde resolvió que “el carácter actualizador del valor de las mercaderías, concorde con las vicisitudes del signo monetario, tuvo como motivo delimitar los campos del delito de la contravención. Procuró así el legislador de facto evitar que el mantenimiento nominal de aquel valor trastocara los topes previstos por el legislador de jure y condujera en definitiva, a desplazar al campo del delito hechos que, cuantitativamente y a valores constantes, el Congreso Nacional, a su tiempo y en ejercicios de atribuciones constitucionales propias, configuró como simples infracciones o contravenciones (CSJN, Vicente Crocita, 20.12.74). Por ende estamos convencidos que si la Corte había admitido y aceptado un sistema de actualización de montos acordes a los avances de la inflación, lo único que tenían que hacer los legisladores era adoptar dicho criterio y en vez de establecer un nuevo mínimo para la evasión, establecer un sistema de actualización automática, por ejemplo, que los montos de la ley penal tributaria se actualizan conforme uno o varios índices todos los meses. En este caso no estaríamos frente a una ley penal mas benigna, sino simplemente actualizar el valor de la misma. Si el Congreso no lo hizo de esta manera, es porque quiso desincriminar estas figuras hacia el pasado.
3. Es desafortunada la forma elegida por el Señor Procurador para exteriorizar su posición, pues mas allá de que la valoración social no ha cambiado sobre el delito de evasión tributaria, si lo es el hecho de que al utilizar la figura de la resolución, esta resulta obligatoria en todos los casos para los fiscales, provocando soluciones injustas. Tal vez haber intentado en un caso inmediato a la anterior reforma, en donde la evasión fue significativa, podría haber generado una modificación en la jurisprudencia, que estableciera que en cada caso debe analizarse la situación particular del evasor. No es lo mismo el que evadió $ 1.499.000 inmediatamente de haberse aumentado el limite anterior de $ 400.000, que aquel que evadió $ 401.000 en el año 2016, donde la inflación ya había desnaturalizado estos montos. Esta resolución no garantiza un trato igualitario de los evasores, sino todo lo contrario y  provocará en la practica que la AFIP y nuestros juzgados, abarrotados de trabajo, tengan que discutir esta interpretación por años, generando un inútil dispendio administrativo y judicial y costos en honorarios para los contribuyentes empresas, agravando de esta manera la presión fiscal descomunal que sufren.

 (*) www.horaciocardozo.com.ar, abogado, profesor del posgrado en Derecho Tributario (UBA-Derecho).