EVASION Y LAVADO DE DINERO. Peligros e inconsistencias (publicado por Ambito Financiero)

Evasión y lavado de dinero: peligros e inconsistencias
Escribe: Horacio Félix Cardozo (*) y Agustín Pera (**)

 
 La interacción de las figuras de evasión y la de lavado de dinero, producto de postularse a los delitos fiscales como antecedentes al lavado de activos, genera múltiples conflictos por situaciones no resueltas o directamente no queridas de nuestra legislación.



Como introducción podemos sostener que el delito de lavado de dinero es aquel proceso mediante el cual los bienes de origen delictivo se integran al sistema económico legal con apariencia de haberse obtenido en forma lícita. 



La discusión que hoy se planea es si nos encontramos en presencia de dos delitos distintos, unidos en concurso real -tal como sostiene la postura mayoritaria-, o nos encontramos ante una modalidad de absorción o el juzgamiento de uno de los dos excluye al otro, por el principio de que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho.



En los orígenes de la figura del lavado de activos sólo se podía lavar el dinero proveniente de delitos como el narcotráfico y el terrorismo. La actual posición de nuestra legislación que postula al delito fiscal como antecedente del lavado de activos ha recibido diversas críticas, una de las mas importantes es que la sostiene que no puede configurarse el delito de lavado de dinero cuando el origen de fondos es conocidamente lícito, dado que si la ganancia tiene por causa un hacer positivo lícito, la misma no deviene en ilícita por la sola circunstancia de que no se tribute por ello, ni siquiera porque se oculte con el fin de evitar el pago de un tributo. 



Aún aceptando que la evasión puede ser delito antecedente del lavado de activos, resulta menester dejar bien en claro que sólo sería susceptible de ser lavado el dinero que efectivamente se omitió ingresar al fisco. Así, por ejemplo, si un sujeto (responsable inscripto) omite registrar ventas por $ 100.000, conforme el régimen general del Impuesto al Valor Agregado, el mismo omitió ingresar al organismo fiscal la suma de $ 21.000, lo que según la doctrina española configura la denominada cuota evadida. Solo estos $ 21.000 (mas la cuota respectiva del Impuesto a las Ganancias) pueden ser lavados y por ende pasibles de la comisión de un delito.



Ahora bien, hay quienes plantean que el evasor no podría ser catalogado como sujeto susceptible de lavar dinero producto que dicho dinero no implicó un incremento de su patrimonio, sino un indebido no empobrecimiento. Ello, atento a que la cuota evadida formaba ya parte de su patrimonio y, lo que se hizo fue omitir ingresarla al fisco. Asimismo, profundizan su argumento sosteniendo que, incluso en el caso que se admita que la cuota evadida es susceptible de ser lavada, se suscitaría un nuevo conflicto: cómo determinar a qué bien fue avocada la misma para poder tener por configurado el delito en cuestión, o si simplemente todo el patrimonio del suje-

to activo quedaría comprometido o contaminado, lo cual carece de toda lógica.



En efecto, existe todo un desarrollo doctrinario tendiente a descartar al delito fiscal como posible antecedente del lavado de activos. Sin embargo, la tendencia, especialmente en la Argentina, está tomando el otro camino al sostener que el lavado de activos constituye un delito diferente, aunque éste sea la consecuencia de un delito anterior. En tal sentido, consideran que no debe confundirse el lavado de la cuota evadida con el de los fondos que dan lugar a la misma. Ello significa, que sin perjuicio que la actividad generadora de la ganancia sea una actividad lícita, al defraudar al fisco omitiendo ingresar el dinero que por ley corresponda, el sujeto incurre en una actividad ilícita, cuyo resultado (cuota evadida) se configura como de origen espurio, susceptible de ser lavada a efectos de reingresar a la economía formal y por ende pasibles de una nueva figura penal.



Lo manifestado permite apreciar cómo la tipificación del lavado de activos ha perdido su sentido original dirigido a perseguir penalmente la legitimación de los bienes procedentes de actividades delictivas del narcotráfico o terrorismo, postulándose como un instrumento de control, susceptible de ser utilizado por el organismo de recaudación fiscal.



El objetivo del presente trabajo es concientizar o destacar que, tal como ha quedado redactado el marco normativo rector en la materia, pueden darse en la práctica ciertas circunstancias que merecen, al menos, la atención de los contribuyentes y operarios del sistema, para ello destacaremos ciertas situaciones preocupantes:



1. El evasor fiscal puede ser pasible de dos condenas.



En efecto, la persona que evadió impuestos, muy probablemente pueda ser acusada y condenada por el delito de lavado de dinero, en la medida en que exteriorizara en bienes el producto de la evasión.



Esto, pues el lavado de dinero constituye un delito en sí mismo y se diferencia la conducta típica de la de evasión fiscal, limitando ésta última al mero ocultamiento de dinero que se omitió ingresar al fisco. 



Esto es así pues si el sujeto resulta condenado por evasión fiscal, todo aquel componente patrimonial que no sea susceptible de justificación podría ser considerado un bien o activo producto del lavado, y con una condena confirmando la existencia del delito antecedente, no quedarían muchas dudas respecto de una nueva condena, ahora sí por lavado de dinero.



2. Si no hay condena por evasión de impuestos, igualmente puede haber condena por lavado de dinero.

El panorama descripto precedentemente no es el que más nos preocupa, debido a que en la práctica, para poder ser condenado por evasión fiscal necesariamente se debe atravesar un proceso penal del cual se desprenda con certeza absoluta la existencia de la conducta disvaliosa por parte del autor.



En efecto, nos preocupa más el siguiente panorama. Aquel que se configura cuando el organismo fiscal no cuenta o no llega a reunir todos los elementos necesarios para poder tener por configurada la evasión fiscal. 



Atento a que históricamente el delito de lavado de activos resultaba en la práctica de difícil probanza, por cuestiones de política criminal se sostuvo que no es necesaria la existencia de una condena firme que declare la efectiva existencia del delito antecedente. En tal sentido se ha manifestado la Cámara Federal de Casación Penal, al establecer que una condena requiere -así sea por el mérito de prueba presuncional- que se adujera la certeza moral de que ese dinero o esos bienes provienen de un delito anterior, comprobado de modo genérico, vale decir, que en las concretas circunstancias del caso permita descartar otro origen posible (CNCP, Sala I, Orentrajch, Pedro y otro s/recurso de casación, del 21.03.06). Resaltamos que lo que se requiere es certeza moral, no condena o condena firme.



Lo expuesto en el párrafo antecedente reviste suma importancia debido a que se habilitaría la punibilidad por presunción.



Al respecto, resulta interesante observar cómo en materia de tinte económica, y principalmente tributaria, comienzan a ceder ciertos principios estimados como inquebrantables en el marco del Derecho Penal común. Ejemplos de ello sobran: las presunciones consagradas en el artículo 47 de la Ley 11.683 -en el marco del derecho infraccional-; y ahora aquí, en presencia de un delito que se encuentra tipificado en el propio Código Penal.



3. Aun en casos donde no podría haber condena por evasión, podría haber condena por lavado de dinero.



Usualmente la investigación del lavado de dinero se inicia a partir de las manifestaciones extravagantes de riqueza efectuadas por alguien y a partir de allí se inicia una causa por lavado de dinero. Este tipo de investigación tiene similitudes con la investigación tributaria, en donde se detecta un incremento patrimonial no justificado y a partir de este se llega a la determinación del impuesto correspondiente.



Es usual en estos casos que la AFIP determine el impuesto, pero no formule denuncia penal atento que la determinación del tributo se hace sobre la base de presunciones y es conocida la jurisprudencia de la Corte Suprema que sostiene que la sola presunción no puede fundar una condena penal ( CSJN, Galli Carlos 6.4.89).



Pero con las nuevas tendencias en materia de lavado de dinero, que fueron receptadas expresamente por nuestras legislación, la AFIP no podría obtener condena en una causa por evasión basada en un incremento patrimonial no justificado pero sí podría obtener, frente al mismo incremento patrimonial, una condena por lavado de dinero.  



Con el agravante de que para la jurisprudencia actual la no justificación de un origen lícito y que haya tributado los correspondientes impuestos puede constituir presunción suficiente del origen ilícito de los bienes.Especialmente cuando del delito precedente -la evasión- sólo se requiere que el juez tenga certeza moral de su existencia. 



4. La participación delictual en el delito de lavado de activos.

Otro alerta se constituye con la condena a quienes actúan como partícipes en este tipo de delito. En este aspecto, al procesar por lavado de dinero a un socio de una SRL (esta vez, teniendo como antecedente el delito de tráfico de drogas), la Justicia decidió también procesar a su socio social, producto de tratarse de una empresa cuya subsistencia dependió del aporte de sus socios y no generó ganancias por su actividad propia. En tales circunstancias la Justicia concluyó que su situación en esa sociedad sólo pudo obedecer a que prestó su colaboración para darle apariencia legítima a un capital cuyo origen espurio ya se analizó. (Cámara Federal de La Plata, Sala III, exp. FLP 51010801/2012, del 30.09.2014)



5. Puede no haber delito tributario y sí condena por lavado de activos.

Finalmente, resulta interesante destacar que aún requiriendo un estándar probatorio mucho menor, el delito de lavado de dinero abarca conductas que pueden no constituir delito conforme la ley penal tributaria, pues para el lavado de activos no se requiere monto mínimo. Sólo la figura agravada requiere un monto mínimo de $ 300.000.- (conforme art. 303 inc. 4 Código Penal).

Sobre la base de lo expuesto reiteramos: no nos preocupa si corresponde o no perfilar y admitir al delito fiscal como posible antecedente del delito de lavado de dinero. En concreto, nos preocupan las consecuencias prácticas que trae aparejada esta cuestionable y apresurada legislación, la cual formalmente admite una hipertrofia del poder punitivo estatal, en detrimento del contribuyente.



(*) Abogado, profesor del posgrado en Derecho Tributario (UBA-Derecho).

(**)Abogado con orientación en Derecho Tributario (UBA).

El 20.1.15 el Suplemento de Novedades Fiscales del diario Ambito Financiero nos publico esta nota escrita con el Dr. Agustin Pera. En ella destacamos los absurdos en los que hoy pueden caer nuestros jueces con la legislación actual. Imposibilidad de denuncia penal tributaria por evasión de impuestos y avance de una causa por lavado de dinero. http://www.ambito.com/suplementos/novedadesfiscales/ampliar.asp?id=3424